رفض دفع عدم جواز لسابقة الفصل ورفض دفع الصورية


Draftsمسودات
وحيث أنه عن موضوع الدفع  بعدم جواز نظر  الدعوى لسابقه  الفصل فيها ،  فانه من المستقر عليه وفقا لاحكام  محكمة النقض انه ( من  المقرر وعلى ماجرى به قضاء هذه المحكمة ان الحكم لايحوز  قوه الأمر  المقضي ،  ألا إذا  اتحد الموضوع والخصوم والسبب في الدعوى التي سبق الفصل فيها والدعوى المطروحة  ، بحيث  إذا تخلف أحد هذه العناصر  كان الدفع بعدم جوار نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها غير متوافر الاركان وان حجية  الإحكام في المسائل المدنية  لاتكون  ألا بين  من  كانوا اطرفا فيها حقيقة  أو حكما 14 / 12 /1982  طعن 628 سنه 42 ق ) وان ( الأصل أن حجية الأمر المقضي لاترد  ألا على منطوق الحكم وعلى ما يكون من الاسباب مرتبطا بالمنطوق  أتباطأ وثيقا دون الاسباب التي تكون المحكمة قد عرضت فيها الى مسألة  لم تكن  بها حاجة إليها للفصل في الدعوى ـ طعن ـ رقم 121 سنه 28 ق جلسة 25/ 4 / 1963  س14 صـ 620 ) .

وحيث أنه  لما كان ما تقدم وكان الحكم الصادر في الدعوى المدفوع بسابقه الفصل فيــها والرقيم 15794 لسته 1997 سالفة البيان  لم يتناول موضوع تلك الدعوى وانما اقتصر على القضاء بعدم قبولها لرفعها من غير ذي صفه بالنسبة للمدعيه فيها ( زوجه المدعى في الدعوى المطروحة )  فانه لا يكون قد فصل في موضوعها ويكون الدفع  السالف قد اقيم على سند خليق بالرفض .

وحيث أنه عن موضوع الدعوى فان من المقرر بنص المادة 244/ 1 من القانون  المدني ( إذا ابرم عقد صوري فلدائني  المتعاقدين وللخلف الخاص  ، متى كانوا حسنى النية أن يتمسكوا  بالعقد الصوري ، كما أن لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر  بجميع الوسائل صورية العقد  الذي اضر بهم ) . ” ومغا د النص السالف بمفهوم المخالفة أنه لا يجوز لغير لاحد المتعاقدين أو من يمثله ان يثبت  صوريه العقد الذي تحرر بموجبه سند كتابي ألا بكتابه مثلها أنه يرغب في  اثبات ما يخالف أو يجاوز  ما اشتمل عليه دليل كتابي ـ مشار إليه بتطبيق القانون في دعوى صحة التعاقد وصحة التوقيع للمستشار محمود رضا الخضيرى صـ 192 وانه من المستقر عليه قضاءا  أنه ( إذا ابرم عقد صوري فلدائني المتعاقدين وللخلف الخارجي  متى كانوا حسنى النية ،  أن يتمسكوا بالعقد الصوري ، كما أن لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صوريه العقد الذي اضربهم أما المتعاقدان فلا يجوز لهما اثبات ما يخالف ما اشتمل عليه العقد المكتوب  ألا بالكتابة ـ نقض في 21/ 12/ 1976 س27 المجلد الثاني صـ1801   ) .

ولما كان ما تقدم  وكان المدعى في دعواه المطروحة يطعن على عقد التنازل  المعطى له تاريخ 27/ 4/ 1996 بالصورية  المكلقه استنا دا الى انه لم يكن بقصد من ذلك التنازل سوى منع زوجته وقت تطليقه لها من التمكين  من الشقة موضوع عقد الإيجار المؤرخ بينه وبين المدعى عليها في 31/ 7 / 1986 ، وكانت الاوراق قد خلت من الدليل الكتابي ( ورق الضد ) الذي  يفيد صورية ذلك التنازل الأمر الذي تكون معه الدعوى المطروحة قد أقيمت على غير سند صحيح  من القانون خليقة بالرفض .